上诉人南京润X文化传媒有限公司与被上诉人江苏创XX传播有限公司服务合同纠纷一案的民事判决书

上诉人南京润X文化传媒有限公司

与被上诉人江苏创XX传播有限公司

服务合同纠纷一案的民事判决书

日期： 2013-12-16法院： 江苏省南京市中级人民法院案号：（2013）宁商终字第1376号

上诉人（原审原告）南京润X文化传媒有限公司

法定代表人蔡某，该公司董事长。

委托代理人余学军。

被上诉人（原审被告）江苏创XX传播有限公司

法定代表人李某，该公司总经理。

委托代理人陈锐、王薇，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人南京润X文化传媒有限公司（以下简称润X公司）因与被上诉人江苏创XX传播有限公司（以下简称创XX公司）服务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦商初字第640号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人润X公司的委托代理人余学军，被上诉人创XX公司的委托代理人王薇、陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

润X公司原审诉称:润X公司与创XX公司之间有长期广告业务关系。润X公司帮助创XX公司在东方卫报上发布房地产广告。在2011年度业务中，创XX公司拖欠润X公司广告款项共计1417683元，经润X公司多次催要，创XX公司仍未付款。现诉至法院要求创XX公司支付拖欠广告款1417683元，逾期付款利息140882元。

创XX公司原审辩称:润X公司与创XX公司双方通过广告发稿单的形式对发稿内容、规格版位、价格、结算方式以及其他事项进行过具体约定。根据润X公司提供的广告发稿单，有8次在相应广告发稿单备注栏中注明“返版面”字样。故创XX公司应支付的广告费总额为3962360元。另2011年11月，润X公司同意返还创XX公司5个整版的某某房产版面用于广告投放，并出具书面文件。因润X公司未履行该项义务，且该部分版面价值的广告费为528528元，应从广告费总额中扣除。

原审法院经审理查明:润X公司（甲方）、创XX公司（乙方）双方曾于2010年4月23日签订了《房地产一级签约代理合同》，约定由甲方为乙方代理发布广告业务。该合同到期后，润X公司、创XX公司双方并未续签合同，但仍有广告合作业务。

2012年12月10日，润X公司向创XX公司寄送催款函一份，认为截止2012年12月10日，创XX公司尚有1417683元广告款项未结清，并附有相关广告款项的明细单。同时要求创XX公司在收到函件后三天内予以核对答复。创XX公司在法庭审理期间否认收到该函件。原审法院通过邮件号码查询某某速运，未查询到投递结果。

在原审审理期间，润X公司、创XX公司均认可自2011年1月5日起至2011年12月29日止，润X公司为创XX公司发布广告价值共计4728253元，创XX公司方已支付的广告费用为3146205元（含创XX公司支付的保证金100000元）。但润X公司、创XX公司双方对于广告款应返点的金额和返点的方式存有争议。

润X公司提供的广告发稿单中的8份（发稿时间2011年11月2日，某某150000元；发稿时间2011年10月24日，某某6400元；发稿时间2011年10月24日，某某96096元；发稿时间2011年10月24日，某某86400元；发稿时间2011年11月2日，某某150000元；发稿时间2011年11月11日，某某52853元；发稿时间2011年12月27日，某某96096元；发稿时间2011年12月28日，某某48048元；以上广告价值金额共计765893元）上在“备注栏”上均注有“返版面”的字样。对于“返版面”的含义，在原审审理期间，创XX公司认为系润X公司同意将上述版面免费赠予创XX公司使用，故不应收取相应的广告费用。同时，证人也出庭作证，“返版面”的实际含义为润X公司“免费提供所承诺的相应版面给创XX使用，或按所承诺的返还版面、版数作价冲抵创XX当年应付款项”。润X公司认为广告发稿单上的“返版面”字样系创XX公司的单方意思表示，润X公司并未同意。

原审法院认为:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以佐证。本案中，润X公司、创XX公司双方虽未订立书面服务合同，但通过创XX公司传真广告发稿单，润X公司为其在《东方卫报》上刊登广告的方式，形成了事实上的服务合同关系。而广告发稿单上记载的事项，应作为双方合同的重要组成部分。

润X公司、创XX公司双方有争议的8份广告发稿单上所对应的广告已实际发放，润X公司在收到广告发稿单时并未对“备注栏”上记载的“返版面”事项提出异议且实际履行了广告发布义务，故应认定润X公司对于“返版面”这一条款予以确认。润X公司如对于“返版面”的条款有异议，应当及时向创XX公司提出，待双方达成一致意见后再为创XX公司发布广告。故创XX公司尚欠润X公司广告费用应为广告总费用4728253元-已支付广告费3046205元-已支付保证金100000元-双方约定返还版面的广告价值765893元，计816155元。

创XX公司在法庭审理期间另提出润X公司曾向其出具书面承诺一份，同意返还5个整版东方卫报房产版面给创XX公司免费使用，要求就上述版面的价值充抵应付的广告费用。润X公司当庭予以否认存在上述书面承诺。创XX公司提供的证人范加飞、王文霞均未明确表示见到过润X公司向创XX公司送达了书面承诺，创XX公司也未能提供该书面承诺。故创XX公司以上抗辩意见，原审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条  、第一百一十一条  、《中华人民共和国合同法》第一百零九条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百五十二条  的规定，判决:一、创XX公司于本判决生效之日起十日内偿还润X公司广告费816155元，并支付自2013年7月5日起至本判决确定的结付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息；二、驳回润X公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18827元，由润X公司负担8000元，由创XX公司负担10827元。

宣判后，润X公司不服原审判决，向本院提出上诉称:润X公司提供的发稿单中，其中八份在备注栏注有“返版面”字样，该字样系由创XX公司擅自填写并传真至润X公司，双方并未就返版面达成一致意见。对于返版面的含义，创XX公司认为系由润X公司同意将上述版面提供给其免费使用，是创XX公司单方面的理解，润X公司并未予以确认，创XX公司还应支付这部分的广告发行费765893元。对于返版面，润X公司与创XX公司之间是按年回报的形式予以奖励，按广告费对应的阶梯数来计算回报额。故原审判决认定事实不清，请求二审法院在原审判决的基础上，判决创XX公司另行支付广告发行费765893元，并判令创XX公司承担本案的一、二审诉讼费用。

被上诉人创XX公司辩称:返版面是媒体广告服务行业常用语和行业习惯。根据广告的发布流程，广告发稿单由创XX公司填写好后交给润X公司，润X公司审核无异议后交给报社刊发，如果润X公司对返版面提出异议，应当向创XX公司提出书面意见，而不会交由报社刊发。关于回报政策，是润X公司内部文件，并未向创XX公司出示和确认，对创XX公司不具有约束力。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

创XX公司为支持其答辩理由，二审中提供证据如下:1、创XX公司与南京昆X置业公司签订协议一份。证明某某项目的广告费用为30万元，发布时间为五次，与创XX公司提供的广告发布单统计明细表上相对应，因是打包发布，在其余三次发布中，注明的金额为0。2、媒介确认单一份。证明某某项目的广告费用为5万元，分两次发布，另一次在广告明细表上的金额注明为0。润X公司质证意见为:对证据的真实性不持异议，与润X公司没有关联，对其证明目的不予以认可。

本院认证意见为:对于创XX公司提供的证据，因润X公司不持异议，且与润X公司提供的发稿单相对应，本院对其真实性、证明目的予以确认。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

经双方当事人确认，本案争议焦点为:创XX公司主张注有“返版面”字样的发稿单所对应的广告发布费用是否应当予以扣除。

本院认为:润X公司系东方卫报广告发布的承包商，其与创XX公司于2010年就房地产版面广告签订房地产一级签约代理合同，合同到期后，双方虽未就代理合同的延续签订书面合同，但双方以广告发稿单的形式继续广告发布代理业务，由此形成的服务合同，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。润X公司主张广告发行费的依据是发稿单，根据双方广告发布操作流程，发稿单由创XX公司在发布广告前连同广告样稿发往润X公司，由润X公司决定是否刊发，故发稿单不仅是双方结算的凭据，发稿单载明的事项，亦是双方履行合同的依据。本案讼争的八张发稿单备注栏注明“返版面”，是创XX公司对该次广告请求润X公司予以免费发布的意思表示，如果润X公司对此提出异议，应当向创XX公司提出意见或退还稿件，润X公司在未提出异议的情况下，仍将广告稿提交刊发，应视为其对返版面作为返点回报的认可，故所涉八张注有返版面的发稿单的广告费金额应当予以扣除。创XX公司认为注有“返版面”的发稿单载明的金额应当予以扣除的主张，符合双方的合作习惯，本院应予采纳。润X公司认为返版面并未经其同意、创XX公司应当给付该部分款项的上诉意见于法无据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11458元，由上诉人润X公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴劲松

代理审判员王瑞煊

代理审判员黄建东

二〇一三年十二月十六日

书记员胡慧园

判决引用法律条文:

1、《中华人民共和国民法通则》

第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

2、《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。